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第三稿体现的是全国性、官方社会组织与地方性、民办社会组织之间的等级性。

[22]笔者在和青海、山东的一些法官交谈时，都曾经获知：他们所判决的案件中，特别是在一些乡村地区所发生的案件，如宗族纠纷类案件、死者安葬类案件等等，就有相当一部分不可能完全按照国家法律的规定来判决，于是只能既照顾到不同地方、不同民族的乡间民俗，又要通过国家法律对这些民俗进行修饰。这就既涉及到对民间法功能在国家整体秩序形成架构中的定位问题，也涉及到如何改进法律方法，从而使民间规范能够方便地进入到国家秩序构造中的问题。

因为在成文法国家，基本的法律就是国家制定法。毫无疑问，成文法律和判例法律乃是法官发现并运用和案件实事相关的法律的根本所在和场合，因为法官总是国家正式法律的守护神，他们总要为国家正式法律负责，这大概在任何现代国家，概莫例外其实，这三种实证在规范分析方法这一命题项下，各自发挥着充实法律的分析功能。如今在我国民事司法和刑事司法活动中，每每以这些概念作为分析、处理案件的基本工具。在这里，法律作为实践理性的结论，通过由法律方案所建构的事实呈现出来。

这两类的法律事实，如同法律设施一样，只所以成为规范分析的对象，就在于通过对它们的分析，人们不仅能看到法律在静态意义上的规范内容，而且也能看到法律在动态意义上的实践内容。因为，以法律为基本前提的人类制度，本身是理性逻辑的结果，是人类知识认知的结果。[2]这里荀况强调了两个关键词，一个是群，一个是分。

一般说来，一项新习惯虽然会蕴含一定的权利，但如果不经过这 些过程和环节，就仍然属于借由新习惯而生的习惯权利，而非新型权利。各种利益事实也无必要都转化为法律上的权利……的确还存在着某些应予 转化而为法律‘所漏列的权利，或未能预测到而一时未转化的‘新生权利，或虽未经法律明示，而实己逻辑地包含于明示权利中的‘固有权利，或为法律所保 留的‘剩余权利、‘空白权利以及种种‘习惯权利等等。不过在司法的背后，祭奠问题之所以能让人们投注精力、财力和感情诉诸法院，是因为其具有深厚的习惯基础。权利推定 我国法学界对新型权利的研究，大多着眼于其含义界定、救济手段以及法定化的措施等方面，而对习惯这种新型权利得以生成的重要社会来源和基础关注不够。

总之，关凯元诉孔庆东一案，在笔者看来实质上所涉及的是基于网名权的人格权和名誉权之诉，而不是基于姓名权的人格权和名誉权之诉。它尽管仍然属于网名权的范畴，但与纯粹匿名的网名权明显 不同。

从推理的根据看，既有地方习 俗、日常习惯、常理常识、人情天理，也有国家法律。由此带来的是网名权这种 建立在网络运用习惯基础上的新型权利的诞生。参见李泽厚：《中国现代思想史论》，东方出版社1987年版。我国古代著名思想家荀况曾指出：人……力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰，人能群，彼 不能群也。

[11]参见谢晖：《法边絮谈》，法律出版社2011年版，第27-31页。这一过程在法律方法上属于法律的外部发现，也是 习惯权利的推定活动。质言之，公民（社会）通过自身理解、推定和行使的权利享有，是公民交往的一种常态，反之，公民通过国家推定的权利享有， 只是例外，即只有在权利行使和享有过程中，公民因为权利纠纷而向公权力主体（行政、司法甚至立法组织）提出救济时，公权力主体才会动用权力，展开权利推 定。权利是个体意志自由的表达，但个体意志自由及其表达只有被置于某种关系体系中才有意 义。

[22]因此制度规范能把流动的文化规训在稳定的河床中。正因如此，当人们借助习惯权利在现代生活中主张具有法律意义的权利时，也只是表明根据现代理念在传统习惯的混沌内容中提取出了习惯权利，并准备借助诉讼把 其升华为新型权利而己。

那么，何谓权利推定？对此学界己有诸多研究，[27]但目前学者的研究多从国家的角度出发进行权利推定，对于社会的权利推定问题则较少予以论述，而 对权利推定的实质乃是对新型权利的一种习惯救济更没有揭示。[3]参见谢晖：《价值重建与规范选择——中国法治现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第14-30页。

因此，这一推定并不在实质上影响立法的权利结构和权利体系。[18]对于 这一结论，笔者不能完全同意，如祭奠这一习惯不仅极具中国特色，而且反映了人类的一般情感，这可以在英美国家公墓随时可见的祭放的鲜花看得出来，也可以在 莫斯科郊外的新圣女公墓中人们虔诚的祭祀活动中看得出来，甚至在穆斯林世界，人们也能看到信徒们对拱北的重视，对自己祖先坟墓的保护。既然祭奠是一项古老的传统，且是在人类社会较为普遍存在的传统，那么，祭奠权又为何被笔者列入新型权利的清单上？从笔者对新型权利的界定中，我们可以看出 祭奠权与新型权利的关系，即笔者对新型权利的界定是以当下的国家法为标准的。无论是社会的权利推定，还是国家的权利 推定，都建立在有关权利的习惯基础上。二是完全因为新环境、新条件的诞生而创生的习惯。变化中的习惯总是朝两方面发展，一是对传统的不断继承和拓展。

给付关凯元精神损害抚慰金200元。[23]制度经济学家把制度分为非正式制度和正式制度，柯武钢和史漫飞则称其为内在制度和外在制度。

[9]既然有新传统，就有新习惯，如下文将要探讨的网名权，即便一位博主是匿名的，也会经常因为言语之争而引起维权诉求，[10]从 而约定俗成地形成新习惯和新型权利——匿名习惯和网名权。就第二个问题而言，可以说，权利源于习惯，正如法律源于习惯。

[6][英]柯林武德：《历史的观念》，何兆武等译，北京大学出版社2010年版，第200页。而所谓社会的日常态度，实际上就是对习惯权利规范的肯定或者否定。

可见，从新习惯到新型权利的过程绝不比从传统习惯到新型 权利的过程更简约。下面笔 者就分别探讨不同类型的两种习惯对新型权利的生成所具有的不同作用。[24]Merges R. P.， From Medieval Guilds to Open Software:Informal Norms， Appropriability Institutions， and Innovation， Conference on the Legal History of Intellectual Property， University of Wisconsin Law School， 2004， November 13. [25]Bruce L. Benson， Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice。由于这种制度是内生的，[23] 因此更容易与变迁中的文化传统结成牢固的关系，甚至它就是文化传统必不可少的组成要素。

2.新习惯对新型权利生成的作用 诚如前述，习惯是不断变迁的，但处于变迁中的习惯并不是新习惯，而是仍然属于传统习惯，所变的只是传统习惯的内容和形式而己，如从前祭祖是烧纸钱，如今祭 祖则是立碑刻。立法超前的有限性，决定了立法上的既有权利规定只是当下的，新型权利 会随着社会交往方式的发展而不断出现。

因之，不论是这里的原告还是被告，大都围绕其网名权以及由之连带的荣誉权、名誉权而展开。所谓新型权利，就是指在国家实在法上没有规定，但在司法实践中当事人向法院诉请要求保护，法院或以推定和裁定的方式肯定之，或尽管未予肯定，但该请求得到 了社会的普遍理解、默认和接受而形成的权利。

给付关凯元公证费1000元等判决的 象征意义明显大于实际补偿。例如祭奠，在三十年前的中国 城乡，主要体现在先人的坟头或牌位前烧纸、放饭，而如今，这一习俗己因为经济的发展而大为进化：各种各样的经济产品、文化产品、科技产品都可以在一些 富有人家祖先的坟头找到。

唯需说明的是，对于法院和法官而言，面临一例基于传统习惯的权利请求，或许更容易作出判断，因为一来传统习惯 古老，人们对其中权利义务的共识性更强。其中认可是立法程序的作业，而裁定则是司法程序的作业。其原因一言以蔽之就是网民为了表达的方便和自由。分所表达的，在一般人的理解中，是指名分，是指 一个人在社会中的等级地位。

[24] 传统习惯是习惯权利取之不尽、用之不竭的源泉，习惯权利则是传统习惯加工和提升的规范成果。[4]而按照本文的逻辑，这个中介就是个体 之间的交往与合作，或者个体在交往合作中所表达的观念需要和所遵循的规范逻辑。

[德]柯武钢、史漫飞：《制度经济学—社会秩序与公共政 策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第36-37页。2013年4月28日，北京市海淀区人民法院作出一审判决，原则性地支持原告关凯元的诉讼请 求：孔庆东回复关凯元的内容……明显含有对对方的侮辱性言论，并将该不当言论通过公共互联网传播至浏览该回复的其他用户，该回复又经其他网友转发，造成 不当言论继续传播，这种不当言论的公开传播造成知悉关凯元的个体对关凯元的社会评价降低。

在这个意义上，法律的生产过程，与克罗齐、柯林伍德等历史学家笔下的历史生产过程是一样的。（2） 权利是习惯的产物这一结论，还意味着有些新型权利的产生还会依从另一种习惯——新习惯。